作者：徐偉群｜中原大學財經法律學系副教授 / 人權公約施行監督聯盟理事長

關於死刑是否違憲的問題，首先要確認的是，它是一個憲法問題。既然是憲法問題，就必須從憲法的規範來進行判斷。它不是民意問題。公眾或許不關心憲法，不理解憲法中有什麼原理原則，但是，憲法法庭不能迴避從憲法規範來看問題，而向憲法法庭提供專業意見的學者和機關也應該從憲法原則的角度來提供意見，不能託詞於民意。

死刑是剝奪一個人人性尊嚴與生命權的刑罰

死刑是國家行使刑罰權剝奪一個人的生命，涉及的是憲法的人性尊嚴保障原則以及生命權的保障。更明白的說，死刑就是剝奪一個人人性尊嚴與生命權的刑罰。

人性尊嚴保障的要求，儘管沒有明文寫在我國憲法本文裡，但大法官解釋與憲法法庭判決已經在釋字372，567，603，656，803號等不下十則憲法解釋，以111年憲判字第2號，112年憲判字第4號，112年憲判字第8號等判決，多次宣示人性尊嚴受憲法保障。在這些解釋與判決裡，大法官與憲法法庭將人性尊嚴視為「每一項基本權」的基礎與核心，甚至是基本國策的內涵。釋字603號更指出 ，「維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值」。因此，我國憲法保障每一個人的人性尊嚴，並且將它當作「基本權限制的限制」，這一點是已經確定的。

人性尊嚴是來自「人作為人」這個生物性存在的事實。一個人的生物性存在，包括他的生命，身體，心理，意志，情感的存在。因此，立刻可以知道的是，國家剝奪或否定一個人的生物性的存在，包括剝奪或否定一個人的生命，身體完整性，心理，意志，情感的存在，即是剝奪一個人的人性尊嚴。

人性尊嚴不僅表現在一個人生命，身體，心理，意志，情感的生物性存在，也表現在一個人所有的自由權利的實踐，也就是人格發展的實踐上。這也就是大法官與憲法法庭所承認的，人性尊嚴是所有個別基本權的核心的意思。而人性尊嚴保障的終極意義正是，即使國家在有正當理由的情況下，去限制或犧牲一個人的基本權，無論是生命權，身體完整性，或思想，言論，行動，人身自由，隱私權，或財產權的支配，或者作為人的基本生活條件的取得，那麼無論如何，也必須「確保每一個人有最起碼的人格發展自由的存在」。這就是人性尊嚴保障作為「對於基本權限制的限制」的意思

人性尊嚴不是空泛的概念

有學者主張，人性尊嚴的概念空泛恣意，不能作為判斷死刑是否違憲的依據。這是對於人性尊嚴缺乏足夠的理解。如果人性尊嚴真的只是空泛恣意的「概念」，那麼將可以說，國家把一個人的身體完整性，思想，言論，行動，人身，名譽，財產，生活條件任何一項剝奪至零，也稱不上是人性尊嚴的侵犯（因為它只是空泛概念）。事實上，大法官解釋與憲法法庭判決正是告訴我們，並非如此。

憲法保障生命權，這一點也毋庸置疑。一方面，憲法對生命權的保障可以在憲法本文第15條找到實定法的根據，另一方面，更根本的是，憲法所保障的所有基本權，包括思想，言論，人身，財產，隱私，都必然以一個人生命的存在為前提。要說憲法不保障人的生命權，卻保障人的其他基本權，在憲法的邏輯上根本不可能成立。不僅如此，人的生命的存在既然是人性尊嚴的來源，那麼，生命權的地位其實已經可以說與人性尊嚴共存。

在學者或機關意見中之所以還對生命權是否受憲法保障採懷疑的態度，又或者有「絕對保障原則」還是「相對保障原則」之爭，其實還是因為受到「對死刑的迷信」的制約。

所謂對死刑的迷信，就是相信死刑是一種應報正義的實現。而會認為支持應報正義，就應支持死刑，則是對「應報正義」，「應報原則」的意義模糊以對的結果。甚至，還有藉「應報正義」「應報原則」偷渡「復仇原則」的可能。

應報原則不該是復仇原則，不是血債血償

在憲法或刑法上講「應報原則」「應報正義」，首先必須把握住的立場就是，它是一個法律原則，是一個法律中的正義。因此，「應報原則」不是「復仇原則」，也不是「同態復讎」，不是「血債血償」。

應報原則不是「復仇原則」，是因為復仇的基準就是復仇。對於偷東西的行為，把他的財產偷回來是復仇，打一頓是復仇，砍他手是復仇，殺死他也是復仇；對罵人的行為，罵回去是復仇，打一頓是復仇，砍他手腳是復仇，殺死他也是復仇。亦即，復仇根本不需要法律原則，也不會建立正義原則。應報原則不是「同態復讎」是因為「同態復讎」並沒有充分考慮正義因素，例如，造成他人死亡，可能出於故意，可能出於過失，甚至無過失。「同態復讎」更不是一個可以一以貫之的刑罰制度，血債血償也不是。

「應報原則」在憲法與刑法上意義是：任何人為而且只為其自主決定負責。不僅如此，由於每一個人的「自主決定」能力是有限的，因此，應報原則更精確的意義是「任何人在而且只在能力所及的範圍內自我負責」。也就是，在憲法上與刑法上，國家動用刑罰權對一個人課責，必須謹守「任何人在而且只在能力所及的範圍內自我負責」這個界限，如果國家對任何人的課責，是要求他就「超過其能力所及範圍」的因素一併負責，那麼就是違反「應報原則」，也是違反「應報正義」的。

在這裡，必須深刻強調的是，「人的自主決定能力有限」這件事。當代已經有充分的心理學，神經生物學與行為科學，讓我們知道（包括讓大法官，法律學者知道），任何人，包括我們自己，在此時此刻的「行為決定」（無論如何清醒），都不是依靠我們內在獨立而強大的，不受經驗影響的理性能力，獨立決定的。每一個人，每一時每一刻的「行為決定」，都是受到他的生理、心理（都是生物條件）以及環境因素高度制約的結果。在James Bonta與 Donald A. Andrews 所著《犯罪心理學》一書中的這段話，最能夠說明人的行為受制約因素影響的程度：「所有行為，不論犯罪與否，都是在酬賞與代價的制約之下產生，而這些酬賞或代價可能發生於行為之前，也可能在行為之後。不論情況為何，酬賞與代價都是人類行為發生、持續與改變的因素」。

康德認為人是獨立而強大的理性存在並不正確

康德的應報論中，「自我負責原則」是正確。康德的錯誤是，誤以為「人」是一種具有獨立而強大，不受經驗影響的理性能力的存在，因此，誤以為人可以為自己的行為決定負全部責任。也正是因為對人的誤解，所以他理所當然地支持死刑，因為死刑就是讓一個人為自己行為決定負起全部的責任。問題就在於，人真實的樣貌，真實的自我決定能力，離康德所設想的非常遙遠。

許多人，包括法學者，都受到康德「理性人」想像的長期制約，因此，也接受「應報原則」支持死刑的印象。於是，支持死刑者傾向支持應報原則，反對死刑者傾向遠離應報原則。

事實上，如果正確的認識人，那麼以真實的人為基準，「應報原則」剛好不支持死刑。因為，人自始就只有有限的自我決定能力，自始就無法為自己的「行為決定」負百分之百的責任。而死刑，無論制度本身，或在個案中的使用，都是國家要一個人完全消失來為自己的行為決定負責，是要一個人以其生命對自己的行為負百分之百的責任，是要一個人連同上天的，環境的，他人的責任一併負責。死刑要求一個人負起超出能力範圍的責任，違反應報原則。

至於死刑的預防功能，已經有太多實證研究告訴我們，死刑並不具備有意義的一般預防功能。在這裡就不一一說明。有人主張，死刑至少可以發揮個別預防功能，讓犯罪人不再犯罪。不過，前面已經說了，這根本違反應報原則。

最後，可以補充的是，「應報原則」與「預防原則」在刑法上共同構成「罪責原則」的內涵。而「應報原則」在憲法上正是「人性尊嚴保障原則」的下位原則。這是因為人性尊嚴保障原則要求尊重人的主體性，而應報原則就是人的主體性在國家刑罰權行使界限的體現。除此之外，「預防原則」在憲法上連結的是法治國原則中的比例原則要求。所有的，都是憲法位階的原理原則。

死刑剝奪一個人人性尊嚴的生物性存在，剝奪生命權，違反「罪責原則」中的「應報原則」與「預防原則」。這是為什麼死刑違憲。

原文刊載於思想坦克