合理調整專區 – 李○蓁 V. 高雄市政府勞工局，最高行政法院110年度上字第502號判決
法庭之友意見書
案 號：109訴257號上訴案件 (高雄高等行政法院判決)
提交單位：社團法人人權公約施行監督聯盟 (台北市仁愛路二段97-1號4樓)
聯絡人：黃怡碧/執行長 ([email protected])
一、前言
- 本意見書係為釐清2021年5月13日高雄高等刑法院109訴字257號判決涉及之《身心障礙者權利公約》「合理調整/合理對待/合理便利」之概念、法律性質與雇主義務，盼能作為鈞院進行本案判決之參考。
- 本意見書提交人「人權公約施行監督聯盟」 (以下簡稱人約盟) ，成立於2009年12月，任務為監督政府落實人權義務，推動人權制度之建立，對於聯合國核心人權公約及其相關文書之規範具專業知識。提交人與本案當事人、輔助參加人等素昧平生，無委任關係，亦未接受金錢報酬與資助。本意見書之提出，純粹基於公益，希望能推動具國內法律效力之聯合國人權公約在司法實務之運用與落實，協助法院積極援引公約補充國內法之不足，給予人權受侵害者應得之救濟。
- 由於未能近用相關卷證，本意見書僅能就原審判決書之內容做以下判斷與建議：
- 身心障礙者權利公約施行法第8條第1項，已賦予障礙者於權利受侵害時請求司法救濟之請求權基礎。[1]此項規定，意謂司法機關必須在遵守權力分立原則下，尊重立法者意旨，積極透過直接適用公約、或間接以合於公約之解釋方式適用國內法，回復、賠償、補償障礙者受侵害之權利。
- 拒絕合理調整，屬基於身心障礙之歧視：工作上合理調整之要求，是個別障礙者為了排除給付勞務時遭遇到之與身心障礙有關之阻礙，雇主除非認為該請求會造成其過度與不當之負擔，否則即應提供；應該提供合理調整卻拒絕提供，即構成對障礙者之歧視 (身心障礙者權利公約第二條)。合理調整內容多樣，含調職至符合障礙者工作能力之其他交通局所屬單位；具體調整方式與內容需要透過勞、雇雙方秉持誠意積極協商。本案輔助參加人高雄市交通局在過程中雖作出多種工作內容調整，但似並未與上訴人/原告就合理調整之內容展開充分對話與協商，以致調整方式並未符合上訴人需求。工作能力之評估亦未考慮調整職務之可能性以及評估調整職務後所需之合理調整內容。若上訴人/原告提出之合理調整需求對其工作權之保障是必要、適當且有效，那麼合理調整的要求就是合理。交通局若不願意提供合理調整，那麼就須舉證說明提供該合理調整將造成其過度與不當負擔。詳細說明請見本意見書第17段。
- 原判決六(四) 錯把合理調整誤為積極平權措施，而非將其視為歧視的一種樣態，而有適用法律錯誤之情況，敦請鈞院明察。詳細說明請見本意見書第13段。
二、《身心障礙者權利公約施行法》之重要規定
2.1 《身心障礙者權利公約》之優先適用性
- 中華民國立法院於2014年8月通過《身心障礙者權利公約施行法》，並自當年12月3日施行。依施行法第二條，《身心障礙者權利公約》(Convention on the Rights of Persons with Disabilities, 以下簡稱CRPD)揭示保障身心障礙者人權之規定，具備國內法律效力。
- CRPD施行法第10條第2項同時規定，當國內法規及行政措施牴觸公約時，應優先適用公約。[2] 本意見書認為，法院在適法裁判時，可以合於公約之解釋方式，填補國內法規之不足。舉例來說，國內有多項反歧視法規禁止基於各種事由之歧視 (例如就業服務法、身心障礙者權益保障法、性別工作平等法…等)，憲法亦保障人民之平等權。但無論憲法還是反歧視法規，遲未明確定義何為歧視，其類型與態樣為何；此時，法院即可積極適用公約，援引公約對歧視之定義與判斷標準，來補充國內法之不足。於本案，正可援引CRPD第2條，認定國內法有關身心障礙之歧視類型亦包括無正當理由卻拒絕提供合理調整，[3]根據合理調整相關原則，合併其他國內法規，據以判斷前審、前審採認之訴願決定、高雄市就業歧視評議會之審議結果是否妥適、上訴人原雇用機關/輔助參加人高雄市交通局是否已克盡合理調整之義務。未適當考慮上訴人狀況，根據職業災害勞工保護法27條、身心障礙者權利保障法16條、勞動基準法11條等相關規定重新安排職務、甚至調職，是否構成對身心障礙者之歧視。
- 依施行法第三條，適用公約規定時，應參照聯合國條約機構之解釋。依國際人權法理論，條約機構對公約所為之解釋，應包括一般性意見(general comments)、一般性建議(general recommendations)、準則(guidelines/guiding principles)、聲明(statements)、審視各國履約報告所做之結論性意見與建議 (concluding observations) 與個人申訴(individual complaints/individual communications) 決定中針對條約內容之闡釋。
- 司法救濟是反歧視必要手段
- CRPD施行法第8條賦予身心障礙者，於受CRPD及其他具國內法效力公約保障之權利受侵害、無法或難以實施時，得依法提起訴願、訴訟或其他救濟管道主張權利；國家並應提供法律扶助。本意見書認為本條之規定，形成障礙者權利受侵害時尋求司法救濟之請求權基礎。本案涉及CRPD第5條平等與不歧視權利、第27條工作權；《公民與政治權利國際公約》第2、26條平等權；《經濟社會文化權利國際公約》第2條平等權、第6-7條工作權等權利之保障；若這些權利遭受侵害，自當得依據施行法之規定，提起司法救濟。此項規定，意謂司法機關必須在遵守權力分立原則下，尊重立法者意旨，積極透過直接適用公約、或間接以合於公約之解釋方式適用國內法，回復、賠償、補償障礙者受侵害之權利。若司法系統認為這些規定未形成公法上之請求權，將使這些權利保障淪為空談，也構成國家人權義務之違反。
- 除援引CRPD施行法第8條，《公民與政治權利國際公約》(以下簡稱公政公約)本身亦有救濟之規定。根據第2(3)(a)條，任何人受公約保障之權利或自由遭受侵害時，必須獲得有效之救濟，公務員執行職務所犯之侵權行為，亦不例外。[4] 本案涉及公政公約第2條與第26條與平等權有關之保障，權利受侵害人應獲得有效救濟。公政公約自2009年12月起即具國內法律效力。
- 障礙者與他人平等享有之工作權除受到CRPD之保障外，當然也受到《經濟社會文化權利國際公約》之保障。過去，對於經濟社會文化權利是否都具備可司法性 (justiciability)有不同看法。的確，某些權利的實現有賴國家資源之多寡，因此在滿足一定條件下可逐步落實，例如免費的大學教育、社會保險、無障礙設施等等。但那些與平等不歧視有關之權利事項，則屬於必須「立即實踐」類的權利 ，自當亦可透過司法救濟獲得實現。[5] 經社文公約1995年第5號一般性意見第15段即已明確定義，拒絕提供合理調整/合理便利/合理對待(reasonable accommodation)，當其目的與效果損及障礙者權利實現時，即構成對障礙者之歧視 (詳見本意見書第三部分之說明)。
- 如經社文公約第9號一般性意見第9段所言，獲得有效救濟的權利不必然指的一定是司法救濟，但若非透過司法機制的作用便無法充分實現公約權利時，司法救濟就有必要存在。綜上所述，為使有權利必有救濟的法諺不淪為空言，法院作為衡平與捍衛人民權利的最後一道防線，應視權利性質與實際狀況，透過直接適用公約、或合公約解釋國內法律，適法裁判，以確保障礙者之基本權利與自由受侵害時，取得及時與有效之救濟。
三、提供合理調整是必須立即落實之反歧視積極義務
- CRPD要求締約國，必須採取適當措施，以實現身心障礙者在與他人平等的基礎上，享有公民、政治、經濟、社會、文化等權利。這些做法包括但不限於：肯認身心障礙者是人類多樣性呈現；保障身心障礙者的參與；平等的法律保障與完整的法律權利能力；提供可及性/無障礙設施、溝通資訊與社會服務；透過包含積極平權措施 (affirmative action)/優惠性差別待遇 (preferential treatment) 在內的特定措施 (specific measures; 例如定額進用、加分、名額保障) 促成實質平等；以及個別化的措施，如合理調整[6]、個人支持服務等。這些做法，從禁止歧視平等，立即實現v.逐步落實，個別v.群體等面向觀之，各有不同。限於篇幅與本案涉及之事實與措施，以下討論聚焦於合理調整，以及釐清容易與合理調整混淆之可及性/無障礙措施 (accessibility) 和積極平權措施 (affirmative action)。
- 合理調整 (reasonable accommodation; 英國用語為reasonable adjustment)在中文有多種翻譯方法，包括聯合國官方中文版使用的「合理便利」，台灣官方中文版一開始使用的「合理對待」，都是同一種概念。指的是，為了去除個別障礙者在某種特定情境下所遭遇到的阻礙，在不造成義務承擔者過度或不當負擔的情況下，進行必要、適當之修改或調整。[7] 義務承擔者若無正當事由而拒絕提供障礙者合理調整時，即構成對障礙者之歧視。從合理調整的定義，我們可以清楚得知：合理調整是一種個別化的積極義務 (positive obligation)；要進行何種調整，需要障礙者與義務承擔人互動協商。義務的發生時點，是當合理調整的要求提出之際 (ex nunc)，或當義務承擔人知悉時。
- 原判決六(四)似乎誤解合理對待與合理調整為不同之概念，例如，把「國家得對身心障礙者實施”合理對待”之措施」等同於CRPD第27條第1項第d至k款之「扶助措施」，而未能察覺「合理調整」即為CRPD該條第1項第i款（官方CRPD中文版在此誤譯為「合理之空間安排」）。因此，原判決所稱之「合理對待」與原告起訴主張及聲明所稱之「合理調整」本為相同之事物，雙方卻有不同之理解。原判決將合理對待歸類為國家之積極給付行政措施，而非原告所主張合理調整為消除歧視之積極措施。就國家義務而言，消除歧視乃屬國家之立即義務，優先於一般經濟社會權利「逐步落實」之義務，更不同於。（參見聯合國經濟社會文化權利委員會第3號一般性意見第1段）
- 原判決六(四) 錯把合理調整誤為積極平權措施：CRPD第4條提及之「具體措施」(specific measures) 與CPRD第27條工作權第1(g)所說的積極平權方案 (affirmative action)，指的是為了矯正對某些敏感/易受傷害(vulnerable) 群體 (包含女性、原住民族、障礙者…等) 的長期壓迫與促成實質平等，所採行之積極平權措施 (這類方案通常違反「形式平等」與「功績制」)。例如在勞動領域常見的作法包括：職業隔離/職業保障、定額進用、名額保障、特考、提供私部門誘因雇用特定群體等。這類措施屬群體性的優惠性待遇 (preferential treatment)，雖然目的也在促進實質平等，但與本質是反歧視、個別化的合理調整 (CRPD 第5.3條、CRPD 第27.1.(i)) 有法律性質上的極大差異。原判決六(四) 混淆了CRPD關於合理調整與積極平權措施之差異，誤認本案乃為請求提供某項特別優惠性措施，並進而主張缺乏公法請求權基礎，敦請鈞院明察。
- 合理調整的提供義務，可以拆解成兩個部分來分析，並據以分配舉證責任：
(1) 為確保障礙者可以享有公約保障之權利 (包括本案涉及之工作權)，去除對障礙者造成之阻礙，義務承擔人應提供必要和適當之修改或調整。
(2) 進行合理調整不會對義務承擔方造成過度或不當的負擔。合理調整的「合理性」(reasonableness)判準在於：調整內容與去除阻礙/權利享有間應具備相關性 (relevance)、適當性 (appropriateness) 與有效性 (effectiveness)。因此，一項調整只要能達到去除阻礙的目的並滿足障礙者需求，原則上就是「合理」的要求。至於是否會造成義務承擔者的過重的財務或其他負擔，則是第二階段的考量 (參見附件 CRPD第六號一般性意見第25段(a), (b))。根據美國Americans with Disabilities Act (以下簡稱ADA)有關合理調整之司法實務，障礙者僅需初步證明他/她需要的調整是“合理的”。一旦障礙者/原告已經證明如果他/她需要的便利是“合理的”，則責任轉移到被告/雇主身上，以提供具體案件的證據，證明合理調整會在特定情況下造成過度或不當負擔。[8] - 合理調整的做法極為多樣，難以一概而論。具有類似身、心理損傷者，因實際狀況不同，需要的合理調整也可能不同。就勞動領域來說，最優先的做法是提供障礙者需要的合理調整，使其能持續從事目前職務。可能的做法包括但不限於：改變法規之適用方式 (例如工作規則之例外適用 reasonable exception；相關的CRPD個人申訴案可參見HM v. Sweden, CRPD/C/7/D/3/2011)、修改工作場所設施、改造工作檯、提供或改變工作裝備、改變考核方式、提供職務再設計、調整上下班時間、縮減工時、轉移部分工作給其他同事… …。萬一種種調整仍無法讓障礙者履行當前職務之核心功能，另一種合理調整作法就是調動職務到更合適的工作崗位。
- 在CRPD個人申訴VFC v. Spain (CRPD/C/21/D/34/2015) 一案中，西班牙也曾以立法裁量作為未提供某類身心障礙者合理調整之抗辯，但未被聯合國CRPD委員會採認。CRPD委員會認為合理調整作為必須立即落實的義務，自障礙者遇到阻礙或想要行使權利的那一刻起，就必須提供，除非會造成義務承擔者過當負擔。為此，義務承擔者必須與障礙者積極協商對話，以便讓他/她參與尋找解決辦法的進程，從而更好地實現其權利，並賦權其能力。如果無法找到有效措施，那麼就應以調整工作義務作為最後手段。CRPD委員會具體要求西班牙必須提供當事人機會，接受調動至適當職務之評估，並確認新職務所需之合理調整。[9]
- 評估調整內容是否對義務承擔者造成過度或不當負擔時，需個案評估調整所採用的手段與其目標―― 即享有相關權利――之間的比例關係。需要考慮的潛在因素包括：財務成本、 可用資源 (包括公共補貼)、義務承擔者的規模 (整體規模)、調整對機構或企業的影響 、第三方利益、對其他人的負面影響以及合理健康和安全方面的求。而對整個締約國和私營部門實體而言，必須考慮到整體資產，而不僅僅是組織結構內一個單位或部門的 資源 (參見附件 CRPD第六號一般性意見第26段(e))。本案癥結在於高雄市交通局於解雇原告之前，是否已善盡提供合理調整之義務。（1）確認合理調整之義務承擔人為交通局。（2）需檢視「高雄市就業歧視評議委員會」是否已考慮聯合國身心障礙者權利公約施加於高雄市交通局之義務。若未考慮，則原審即不應引述其決議。（3）高雄市交通局是否善盡其合理調整義務，須根據聯合國身心障礙者權利委員會就CRPD第五條所發佈之第六號一般性意見，逐條檢視，始足判斷。
相關判決資料：
註腳：
[1] 身心障礙者權利公約施行法第8條第1項：身心障礙者受公約及其有關法規保障之權益遭受侵害、無法或難以實施者，得依法提起訴願、訴訟或其他救濟管道主張權利；侵害之權益係屬其他我國已批准或加入之國際公約及其有關法規保障者，亦同。
[2] 身心障礙者權利公約施行法第10條：
各級政府機關應依公約規定之內容，就其所主管之法規及行政措施於本法施行後二年內提出優先檢視清單，有不符公約規定者，應於本法施行後三年內完成法規之增修、廢止及行政措施之改進，並應於本法施行後五年內，完成其餘法規之制（訂）定、修正或廢止及行政措施之改進。
未依前項規定完成法規之制（訂）定、修正或廢止及行政措施之改進前，應優先適用公約之規定。
第一項法規增修、廢止及行政措施之改進，應徵詢身心障礙團體意見。
[3] CRPD第2條：“基於身心障礙之歧視”是指基於身心障礙而作出之任何區別、排斥或限制，其目的或效果損害或廢除在與其他人平等基礎上於政治、經濟、社會、文化、公民或任何其他領域，所有人權及基本自由之認可、享有或行使。基於身心障礙之歧視包括所有形式之歧視，包括拒絕提供合理調整 /合理之對待；
[4] 公民與政治權利國際公約第二條
一 本公約締約國承允尊重並確保所有境內受其管轄之人，無分種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分等等，一律享受本公約所確認之權利。
二 本公約締約國承允遇現行立法或其他措施尚無規定時，各依本國憲法程序，並遵照本公約規定，採取必要步驟，制定必要之立法或其他措施，以實現本公約所確認之權利。
三 本公約締約國承允：
（一）確保任何人所享本公約確認之權利或自由如遭受侵害，均獲有效之救濟，公務員執行職務所犯之侵權行為，亦不例外；
（二）確保上項救濟聲請人之救濟權利，由主管司法、行政或立法當局裁定，或由該國法律制度規定之其他主管當局裁定，並推廣司法救濟之機會；
（三）確保上項救濟一經核准，主管當局概予執行。
[5] 經社文公約第3號一般性意見第5段；第9號一般性意見第9-10段。
[6] CRPD第5條為共通性條文，在處理與解釋其他權利時，需一併檢視。其中５.3條：為促進平等與消除歧視，締約國應採取所有適當步驟，以確保提供合理調整。其他像是第14條關於人身自由、24條教育權、25條健康權與27條工作權等個別條文，亦明確規範合理調整之提供。
[7] CRPD第二條關於合理調整之定義：“合理之調整/對待”是指根據具體需要(in a particular case)，於不造成過度(disproportionate)或不當負擔(undue burden)之情況下，進行必要 (necessary) 及適當 (appropriate) 之修改與調整(modifications and adjustments)，以確保身心障礙者在與其他人平等基礎上享有或行使所有人權及基本自由；
[8] US Airways, Inc. v. Barnett, 535 U.S., 122 S. Ct. 1516, 1523 (2002).
[9] CRPD/C/21/D/34/2015. https://undocs.org/Home/Mobile?FinalSymbol=CRPD%2FC%2F21%2FD%2F34%2F2015&Language=E&DeviceType=Desktop